Conoce los 6 errores a evitar PAC. En este post te hablo sobre los principales problemas a la hora de solicitar o renovar el permiso de residencia como profesional altamente cualificado
Diversidad de Criterios e Información
En el mundo del derecho de extranjería existen diversos criterios e informaciones que generan incertidumbres.
Teniendo un marco legal poco o casi nada reglamentado, las autorizaciones de la Ley 14/2013 son merced de inadmisiones a trámite y denegaciones en caso de incumplimientos de requisitos y condiciones.
Estos problemas suscitan principalmente en el momento de renovar el permiso de residencia PAC.
De momento, aun cuando existe la intención del Ministerio de inclusión, los mecanismos de control y vigilancia del cumplimiento de los requisitos iniciales después de la concesión y antes de la renovación no son tan profusus (trámite de audiencia).
Por ello, es en época de renovación cuando la UGE detecta errores que ahora mismo comentaré y es alli, cuando se suceden las denegaciones o inadmisiones a trámites de una renovación.
La siguiente lista no atribuye un nivel en los errores a comentar y pueden ocurrir tanto en la solicitud inicial como en la propia renovación.
1 Antecedentes Penales y Policiales – 6 errores a evitar PAC
Primeramente hay que advertir la diferente connotación entre antecedentes policiales y antecedentes penales.
Ambas son reprocehes de una conducta pero no tienen la misma gravedad.
Reproches que en el caso de personas extranjeras afectan la continuidad y titularidad de sus permisos de residencia y trabajo en España y denotan un incumplimiento de una buena consucta civica.
Es habitual que diligencias policiales den inicio a su vez, a diligencias previas en un juzgado de instrucción, originando antecedentes policiales y posteriormente quizás antecedentes penales.
Antecedentes Policiales
En la actualidad, los antecedentes policiales no son óbice en una renovación de residencia PAC.
Sabemos que ante la falta de reglamentación y algunas lagunas de la Ley 14/2013 en cuanto a la diferenciación entre antecedentes policiales y penales puede acudirse por remisión a lo establecido en el régimen general.
No obstante, desde mi punto de vista, siempre que el trabajador profesional altamente cualificado no constituya una amenaza y un riesgo para la seguridad dbería poder renovar el permiso de residencia.
La tenencia de un antecedente policial por si solo, no es motivo para una denegación.
Maxime cuando existe en el propio expediente administrativo autos de sobreseimiento, por tanto, estariamos ante un antecedente policial no cancelado pero cancelable.
Al respecto, tenemos por ejemplo la STSJM de 16-05-2019; en sentido favorable al PAC, cuyo Fj 3º establece:
“Sucede en autos que la resolución no refiere la existencia de dicho antecedentes penales pues solo refierelos policiales lo cuales, tal y como se acredita en las actuaciones, se refieren a las Diligencias Policiales nºNUM000 del 20-03-2017, instruidas por comisaría del Distrito Centro ODAC, motivo resistencia/desobediencia, y dichas Diligencias Policiales dieron origen al procedimiento Diligencias Previas 716/2017 en el Juzgado de Instrucción 44 de Madrid, habiendo dictado dicho Juzgado con fecha 03-04-2017, Auto de Sobreseimientoprovisional y archivo de las actuaciones, conforme se acreditó con el certificado expedido por Juzgado de Instrucción 44 de Madrid (folio 198 del expediente)”.
[Rec. 1424/2018; Res. 302/2019]
Antecedentes Penales
Respecto a la tenencia de antecedentes penales puedo decir que, frecuentemente, a nivel jurisdiccional -ante la diversidad de criterios en cuanto al principio de jerarquía normativa entre leyes- (organicas y especiales), las renovaciones PAC son denegadas.
La remisión que de la Ley 14/2013 realiza hacia la Ley 4/2000 que, establece la posibilidad de valorar antecedentes penales en época de renovación de residencia, hace que el criterio jurisprudencial se decante por la aplicación de la Ley 14/2013 que de forma tajante, exige la ausencia de antecedentes penales.
Cosa distinta es aquella situación que puede presentarse en casos de antecedentes no cancelados pero cancelables.
Asi lo razona por ejemplo, la STSJM de 07-04-2022, en sentido desfavorable al PAC y cuyo Fj 3º establece:
“Entendemos que dicha Disposición no altera el criterio fijado en aquella Sentencia habida cuenta que no existelaguna alguna que complementar en la norma especial ya que la misma es clara en su contenido en cuanto quefija como requisito la ausencia de antecedentes penales lo que determina que no resulte. A estos efectos sedebe manifestar que la aplicación supletoria a que hace referencia dicha Disposición, solo tiene cabida cuandono exista una norma que de forma específica regule el requisito en cuestión. Así, la aplicación supletoria de talnorma administrativa general exige la existencia de una laguna o vacío normativo en la ley especial -en estecaso la Ley de Emprendedores-, que es de preferente aplicación y específicamente en el requisito que aquí nosocupa, la norma es clara y no determina la posibilidad de entrar en valoraciones del alcance del antecedenteen relación con la solicitud de renovación posibilidad, por otro lado, potestativa, con lo que lo procedente esla aplicación del conocido principio “Lex especialis derogat legi generali” que es el mantenido en la citadaSentencia y que nos lleva a la desestimación del presente recurso.”
[Rec. 1114/2022; Res. 266/2022]
2 Características de la Empresa
En pocas ocasiones puede darse el caso de concesión del permiso de residencia como PAC careciendo de requisitos la empresa o incluso el trabajador.
Esto puede ocurrir por la falta de tiempo dentro de la UGE, hay que recordar que las autorizaciones de la Ley 14/2013 cuentan con un plazo de 20 días para resolver.
Transcurrido este plazo, la autorización es concedida por silencio administrativo positivo.
Por lo que puede ocurrir que un PAC sea titular de una autorización de residencia concedida por silencio administrativo.
Pero carente desde sus inicios de los requisitos preceptivos.
Requisitos que se fiscalizan en época de renovación, ocasionando en dicho momento la denegación de la renovación.
Respecto a las características de la empresa contratante, es muy importante determinar la cifra de negocios, crecimiento y el valor añadido para la economía española. Todo ello, durante como mínimo los tres meses anteriores a una solicitud PAC.
Por ejemplo, ocurren denegaciones del permiso PAC cuando se trata de una empresa de nueva creación, una empresa familiar, en la que hay pocos trabajadores en plantilla y en la que se pretende contratar a un PAC para su expansión.
Debe tratarse de una empresa ya expandida y no por expandir.
Asi lo razona por ejemplo, la STSJM de 02-11-2018, cuyo Fj 5º establece:
“Por tanto y a tenor de lo expuesto, no ha quedado acreditado por la parte actora que, como condición indispensable para asentar las bases del negocio a desarrollar por la mercantil en España, sea necesaria la presencia del solicitante de autorización de residencia, en concreto, para el crecimiento de la empresa (consta suscrito un contrato mercantil de prestación de servicios sin su intermediación), contratar personal, ya que, como la parte actora refiere estamos ante una empresa familiar y para realizar inversiones pues, dado el volumen de negocio que la empresa presenta al tiempo de la presentación de la solicitud de visado,no es susceptible de ser encuadrada la necesidad de un profesional altamente cualificado, de nacionalidad extranjera”
[Rec. 353/2018; Res. 822/2018]
En este sentido, también hay que destacar el papel que juega la memoria descriptiva en relación con el perfil del trabajador.
Asi tenemos por ejemplo, la STSJM de 01-04-2020, cuyo fj 4º establece:
“…No obstante, no constan las características de la empresa a la que pertenece el puesto de trabajo y del centro donde habría de desempeñarse que determinen el alcance material de las funciones genéricamente descritas en el documento que figura como perfil del puesto, a lo que se une el hecho de que del cargo de gerente que nos ocupa tan solo dependan dos personas, todo lo cual impide afirmar que se trate de un puesto de trabajo de alta cualificación…”
[Rec. 581/2019; Res. 167/2020] y [Rec. 589/2019; Res. 59/2020]
3 Error en la solicitud
No dejan de ser importante algunos errores de legitimación, nacionalidad UE del solicitante así como el intercambio (mala organización y presentación de documentos).
Legitimación
En relación a la legitimación, tenemos que recordar el contenido controversial del artículo 71.1 de la Ley 14/2013
<<La solicitud a que se refiere el párrafo anterior podrá ser presentada por la empresa o por el profesional extranjero cuya incorporación se requiera, en cuyo caso la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos comunicará a la empresa la recepción de la solicitud>>.
Y hablo de controversial pues, como puede observarse, legalmente una autorización de este tipo puede efectuarse a instancia de la empresa como del propio trabajador.
En la práctica y para evitar inadmisiones a trámite, la solicitud es presentada por la empresa.
Es la Disposición Adicional 4º de la Ley 4/2000 la que faculta a la UGE el efectuar la inadmisión a trámite ante falta de legitimación.
<<1. La autoridad competente para resolver inadmitirá a trámite las solicitudes relativas a los procedimientos regulados en esta ley, en los siguientes supuestos: a) Falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación.>>
Por tanto, se trata de un error algo controvertido desde mi punto de vista.
Esto es así, dado que el propio artículo 71.1 legitima tanto a la empresa como al profesional pac a presentar una solicitud.
En sentido desfavorable al PAC tenemos por ejemplo, STSJ de 07-11-2019 (REcurso de Apelación), el cual establece en su FJ 2º:
…”La sentencia apelada recuerda que la administración ha actuado conformea derecho habida cuenta de que la solicitud para obtener dicho permiso no había sido presentada por la persona indicada. No basta con que el solicitante extranjero aporte un contrato de trabajo, sino que la solicitud debe serpresentada personalmente por el propio empresario tal como indubitadamente exige la normativa, así como debe acreditar a continuación el cumplimiento del resto de requisitos requeridos.
Hemos de recordar que no se ha discutido por parte de la Administración ninguna cuestión referente la presentación del escrito a través de un registro público, sino quién es la persona legitimada para presentar la solicitud…”[Rec. 609/2019; Res. 874/2019]
Ciudadano UE
En cuanto al error de efectuar una solicitud PAC siendo ciudadano de la UE puedo decir que es un error poco frecuente. Quizás producto de un desconocimiento o mal asesoramiento.
Los ciudadnos miembros de la UE, están fuera del ámbito de aplicación de la normativa General y Especial ( Ley 14/2013) siéndoles de aplicación específica lo dispuesto en el RD 240/2007.
Hay que recordar el contenido del artículo 61.2 de la Ley 14/2013, que, establece:
“2. Lo dispuesto en esta sección no será de aplicación a los ciudadanos de la Unión Europea y a aquellos extranjeros que disfruten de derechos de libre circulación equivalentes a los de los ciudadanos de la Unión con base en acuerdos entre la Unión Europea y los Estados miembros, por una parte, y terceros países, por otra.”
De forma razonable, es recogida en la STSJM de 02-10-2020, cuyo fj 4º establece:
“No se desvirtúa por la parte actora que doña XXXXX aparece en el registro de ciudadana de laUnión Europea con nacionalidad rumana. Rumanía es miembro de la Unión Europea, sus ciudadanos ostentanen el territorio de la Unión los derechos de libre circulación y residencia, por lo que de conformidad con el citadoartículo 61.2, en relación con el 61 de esa misma ley, no procede en este caso, como acertadamente razona elacto recurrido, la autorización solicitada por la madre actora. Esta denegación afecta a las solicitudes de loscitados hijos al estar vinculadas a la de su madre. Por todo lo cual, se ha de desestimar el presente recursocontencioso administrativo”
[Rec. 1350/2019; Res. 499/2020]
Intercambio de Documentos o presentación de solicitudes de familiares y posteriormente la del titular
Una solicitud PAC para el titular y sus familiares amerita un orden documental y de presentación que no puede obviarse.
Nunca es recomendable una solicitud presentando documentos en varios momentos, siempre es recomendable efectuar la solicitud en un único momento y teniendo todos los documentos y requisitos.
El intercambio de documentos y la presentación de autorizaciones de familiares y posteriormente la del títular puede ocurrir en solicitudes efectuadas por personas inexpertas en la materia.
Ante esta situación poco o nada se puede hablar de subsanación o mejora de la solicitud ya que razonadamente deben ser inadmitidas a trámite.
Como referencia tenemos la STSJM de 17-12-2019; [Rec. 299/2019; Res. 805/2019].
4 Modificación y Comunicación – 6 errores a evitar PAC
En ocasiones, puede perfectamente modificarse una autorización PAC a otra del régimen general, sobre todo, cuando ocurren situaciones de despido del profesional altamente cualificado.
Pero ante una modificación de una autorización de este régimen especial a otra autorización del régimen general, es necesario cumplir con el plazo de comunicación a la UGE.
Dicho plazo viene determinado en la Disposición adicional séptima.2 de la Ley 14/2013.
Esta disposición prevé tajantemente que la posibilidad de extinción una vez detectado el incumplimiento de mantenimiento de las condiciones de este tipo de residencia.
Añadido a lo anterior, encontramos la misma obligación y plazo en el artículo 214 del RD 557/2011.
Tal obligación es extensible no solo al titular o PAC sino también a sus familiares.
Es decir, para hablar de un proceso de modificación de un PAC a por ejemplo una residencia lo lucrativa o cuenta ajena del regimen general, es recomendable y necesario comunicar el cambio de situación a la UGE.
En sentido desfavorable al PAC, tenemos por ejemplo: STSJM de 28-02-2022, cuyo fj 3º
La sentencia recurrida contiene un minucioso análisis de la cuestión litigiosa de fondo, habiendo rechazado las pretensiones anulatoria y de plena jurisdicción deducidas por el demandante con razonamientos sólidos y apoyados tanto en los hechos resultantes del expediente administrativo y de los autos como en la normativa aplicable al caso, especialmente el artículo 203 del Reglamento de Extranjería y la Disposición Adicional Séptima de Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en virtud de los cuales la modificación de residencia renovada para familiares del profesionales altamente cualificados a autorización de residencia no lucrativa inicial en régimen general, está condicionada al mantenimiento por don XXXX de las condiciones que le dieron acceso a la primera, durante el período devigencia de la misma, y a la comunicación de cualquier modificación que afectara a dichas condiciones a la Unidad de Grandes Empresas y Colectivos Estratégicos, dentro de un plazo de 30 días, lo que no ha hecho, por lo que, no habiéndose desvirtuado en este proceso los acertados fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
[Rec. 928/2021; Res. 191/2022]
Despido y Comunicación del PAC
Situación distinta ocurre en materia de despido y comunicación de un PAC.
Sobre todo, cuando concurre una modificación al régimen general por cuenta ajena y precede una inscripción como demandante de empleo.
Da igual que no se haya producido la comunicación pues, lo más importante, es que no se haya producido la extinción de la residencia PAC.
Y no se produce la extinción PAC por cuanto, la misma tiene una vigencia inicial de 2 años.
Vigencia que hace que pueda efectuarse una modificación a cuenta ajena gracias a una interpretación extensiva del artículo 71 y 93 del RD 557/2011.
Artículo 71 que no hace distinción en cuanto al grupo de cotización, sino en cuanto a la necesaria e impretermitible afiliación a la seguridad social.
Todo ello, en relación con el actualmente derogado artículo 93, también, del RD 557/2011.
En sentido favorable al PAC, tenemos la STSJM de 02-12-2021, cuyo Fj 5º establece:
“Dado que el apelante fue despedido por causa que no le eran imputables, y en ausencia de normativa concreta en la Ley 14/2013, también estimamos de aplicación, por analogía, la regla general prevista en el artículo 71del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, sobre la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que posibilita su petición por el trabajador antes de que transcurra el plazo de caducidad cuando la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.”
[Rec. 673/2021; Res. 969/2021]
Por lo que, desde mi punto de vista, no se trata de un punto controvertido superado.
Aunque se pueda contar con el respaldo del artículo 8 de la DIRECTIVA (UE) 2021/1883 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 20 de octubre de 2021.
Directiva que tampoco establece impedimentos para una renovación o modificación cuando se sigue manteniendo el salario y perfil propio de un PAC.
5 Perfil, Cotización y Categoría – 6 errores a evitar PAC
El perfil, grupo de cotización y categoría del PAC en relación con la memoria descriptiva suelen ser los motivos más controvertidos.
En la práctica se comete el error de no indicar de forma detallada las funciones, el número de personas a su cargo, etc.
También, se suele omitir el grupo de cotización o mencionar uno que no guarda relación con el cargo y funciones.
Dentro del perfil, titulación y experiencia también existen errores que acarrean denegaciones de este permiso de residencia.
Además, existen situaciones de denegación en época de renovación producto de interpretaciones nuevas por parte de la UGE.
Situaciones conocidas como vulneración del principio de actos propios, la cual, propugna que la administración no puede ir en contra de sus propios actos.
Es decir, la UGE no puede denegar una renovación PAC cuando previamente ha concedido un permiso.
Permiso, cuyos requsitos se mantienen y han sido fiscalizados.
Así razona, et al, en sentido favorable, la STSJM de 10-01-2020, cuyo fj 4º establece:
“En lo que hace al fondo del asunto y dada la íntima conexión que los motivos impugnatorios segundo y tercero presentan, serán objeto de examen conjunto. Se postula por la parte actora a este respecto la concurrencia en el solicitante de los requisitos exigidos por el artículo 71 c) LAEI, enfatizando su trayectoria académica y conectando lo anterior con el hecho de que con las mismas circunstancias la Administración resolvió en fecha 17/6/15 otorgar la misma autorización que ahora deniega y pese a que entonces no contaba con la ” experiencia y formación práctica acumulada” en los dos años en los que se ha venido desempeñando en el empleo en cuestión (Director de exportaciones para América Latina de la entidad PAR BCN, S.L., dedicada al comercio al por mayor de productos químicos).
Pues bien, las razones ofrecidas por la Administración no permiten compartir que, siendo el recurrente titular ya de una autorización de esta naturaleza, no obtuviese la renovación conforme al artículo 76,3 LAEI pese a que se mantenían las condiciones que generaron su derecho. El proceder administrativo, si no arbitrario, sí que siembra notables incertidumbres ante la imposibilidad de determinar a priori cuando puede considerarse al profesional como altamente cualificado. Y es que para alcanzar tal conclusión -y, por cierto, en contra de latesis que postula la parte actora- han de tenerse en cuenta factores tales como el perfil del puesto de trabajo, la titulación universitaria de la que dispone el empleado o la coherencia de las descripciones aportadas por la empresa con las condiciones laborales. Pues bien, anticipando el sentido estimatorio del Fallo, cabe concluir que por el demandante, conforme a lo expuesto, se ha desplegado toda la actividad probatoria que le era exigible para justificar que ha mantenido las condiciones que generaron su derecho a obtener la autorización. No cuenta esta Sala con elementos que le permitan descartar tal conclusión con base en los argumentos quese suministran por la demandada.”[Rec. 246/2020; Res. 9/2020]
Modalidad Contractual y Previsión de Salario
En el ámbito de autorizaciones PAC para personal sanitario suelen ocurrir denegaciones por parte de la UGE consistentes en criterios restrictivos en cuanto a modalidad contractual y salario a futuro.
En el caso de estos profesionales, es habitual que compaginen la actividad autorizada para un empleador con msmas actividades para con otros empleadores.
Siendo las guardias un elemento tradicional en el desempeño de sus funciones.
Guardias que pueden cuantificarse en cuanto a remuneración pero no en cantidad.
Por ello, la denegación de renovación ante esta casuistica es perfectamente defendible y viable.
Así lo razona la STSJM de 19-07-2019, cuyo fj 4º, en sentido favorable establece:
“Sentado lo anterior, debe convenirse con la parte actora en la inexistencia de un ” baremo “ o cualquier otro criterio normativamente previsto que permita colegir el que en función del “”tipo de contratación ” o las retribuciones que se perciben pueda dispensarse la condición de profesional altamente cualificado. A partir de ahí, las razones ofrecidas por la Administración no permiten compartir que, siendo el recurrente titular ya de una autorización de esta naturaleza, no obtuviese la renovación conforme al artículo 76,3 LAEI pese a que se mantenían las condiciones que generaron su derecho.
El proceder administrativo, si no arbitrario, sí que siembra notables incertidumbres ante la imposibilidad de determinar a priori un quantum retributivo a partir del cual pueda considerarse al profesional como altamente cualificado. Aun más. La demandada introduce factor no previsto por el legislador como es la modalidad contractual que vincula al profesional con la entidad empleadora o llega incluso a predecir el número de horas de guardia o los emolumentos que pueden generarse a lo largo de un año de vinculación laboral aún no desarrollado.”
[Rec. 1213/2018; Res. 505/2019]
Grupo de Cotización vs Salario – 6 errores a evitar PAC
Es una práctica habitual que la empresa inicialmente indique un grupo de cotización específico y luego lo cambie.
Se trata de una práctica no recomendada, no obstante, esta práctica no resulta del todo perjudicial para casos en los que el grupo de cotización sea acorde con el salario y al cargo realmente desempeñado.
Por ejemplo, no debería haber problemas si el PAC es adscrito al grupo de cotización 1 pero sus funciones y salario son del grupo 2.
En este sentido, la UGE es muy rigurosa.
Todo lo que no se corresponda con lo planteado inicialmente en la memoria y el perfil -no detectado incialmente-, suele ser denegado en el momento de la renovación.
En sentido favorable tenemos por ejemplo, la STSJM de 26-04-2019, cuyo fj 3º establece:
“Pues bien, anticipando el sentido estimatorio del Fallo, cabe concluir que por la demandante, conforme a lo expuesto, se ha desplegado toda la actividad probatoria que le era exigible para justificar que ha mantenido las condiciones que generaron su derecho a obtener la autorización. Cierto es que su inclusión en el grupo de cotización 5 resultaba incompatible con tal autorización pero también lo es que tal extremo se modificó en fecha 14/6/17, incluyéndosele entonces en el grupo de cotización 3, correspondiente al de ” Jefes Administrativos y de Taller” [en tal sentido, es de ver la comunicación sobre modificación de datos aportada como Documento Nº 5 de la demanda]. Ello no obstante, no cuenta esta Sala con elementos que le permitan inferir que tal circunstancia no constituyese más que un error material en el que habría incurrido la entidad empleadora. Así las cosas, no ha de afectar a la actora en lo que hace a la renovación solicitada pues tal hecho, por sí solo, no resulta revelador de las funciones efectivamente realizadas.”
[Rec. 828/2018; Res. 261/2019]
6 Salario Inferior – 6 errores a evitar PAC
El salario del profesional altamente cualificado también representa un punto controvertido.
Son muchos los casos en los que las empresas contratan a un PAC sin tener en cuenta los umbrales mínimos.
En este sentido, tenemos la STSJM de 17-01-2020, cuyo Fj 5º establece:
“Sobre la base de cuanto antecede, debe convenirse con la parte actora en la inexistencia de un ” baremo” ocualquier otro criterio normativamente previsto que permita colegir el que en función del tipo de contratación o las retribuciones que se perciben pueda dispensarse la condición de profesional altamente cualificado. La Administración enfatiza sobremanera en el presente caso que la retribución pactada, 30.000 euros brutos anuales, evidencia que el desempeño profesional que se acometería no responde a la alta cualificaciónque la autorización pretendida demanda. Sin embargo, para concluir que se está ante la contratación de unprofesional altamente cualificado han de tenerse en cuenta factores tales como el perfil del puesto de trabajo,la titulación universitaria de la que dispone el empleado o la coherencia de las descripciones aportadas por la empresa con las condiciones laborales. De la valoración conjunta del puesto a desempeñar (conforme al perfil descrito) y de la trayectoria profesional y cualificación del solicitante concluye la Sala que la relación laboral o profesional es susceptible de incardinarse en el artículo 71 c) LAEI, no siendo dable oponer a lo anterior sin más los emolumentos que hayan de percibirse.”
[Rec. 578/2020; Res. 45/2020]
Se trata de una materia pendiente de reglamentación.
Reglamentación que seguramente llegará en forma de Orden Ministerial y que, en todo caso, pretende rebajar el umbral salarial mínimo de referencia de 1.6 a 1.4.
Se prevé la aplicación de un coeficiente reductor del 0.8 para los grupos de cotización 1 y 2 del CNO y que quizás sea extensible al grupo 3.
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