Conoce las excepciones a la situación nacional de empleo
¿Qué es la situación nacional de empleo?
La situación nacional de empleo puede definirse como la condición que suele ser aplicada a personas extranjeras extracomunitarias que quieran residir y trabajar en España.
Esta situación nacional de empleo es una condición que se aplica a los extranjeros no comunitarios que desean residir y trabajar en España.
Se trata de garantizar que el número de trabajadores extranjeros en el país se mantenga equilibrado con el número de españoles empleados en el país.
La figura de la situación nacional de empleo y sus excepciones se regulan en el artículo 40 de la LO 4/2000.
Este artículo establece los supuestos en los que puede concederse un permiso de residencia y trabajo a un trabajador extracomunitario en sectores escasos.
Las competencias y cualificaciones de un nivel superior pueden ser excepciones a la política de la situación nacional de empleo
En algunos casos, la política migratoria puede permitir la concesión de un permiso de residencia y trabajo a un trabajador extranjero no comunitario.
La excepción puede ser para altamente cualificados o si se trata de un puesto que los nacionales españoles no pueden cubrir.
La situación nacional de empleo es una política diseñada para proteger a los trabajadores españoles
Esta política garantiza que el número de trabajadores extranjeros en España se mantenga equilibrado con el número de nacionales españoles empleados en el país.
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Normativa sobre Excepciones a la Situación Nacional de Empleo
La figura de la situación nacional de empleo y sus excepciones se encuentran reguladas en el artículo 40 de la LO 4/2000.
¿Excepciones a la Situación Nacional de Empleo?
No se tiene en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo va dirigido a:
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Familiares reagrupados en edad laboral
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Cónyuge
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Hijo de extranjero residente en España con una autorización renovada
Al hijo de español nacionalizado o de ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el EEE
(siempre que estos últimos lleven, como mínimo, un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario).-
Titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación.
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Trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos.
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Los que hubieran gozado de la condición de refugiados, durante el año siguiente a la cesación de la aplicación de la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951, sobre el Estatuto de los Refugiados, por los motivos recogidos en el supuesto 5 de la sección C de su artículo 1.
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Apátridas y los que hubieran perdido la condición de apátridas el año siguiente a la terminación de dicho estatuto.
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Quienes tengan a su cargo ascendientes o descendientes de nacionalidad española.
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Nacidos y residentes en España.
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Hijos o nietos de español de origen.
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Menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente.
Los que obtienen una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, víctimas de violencia de género o de trata de seres humanos.
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Quienes hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país.
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Los que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario.
Otros supuestos en los que no se tiene en cuenta la situación nacional de empleo
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La cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas.
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Los profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas.
Trabajadores en plantilla de una empresa en otro país en una actividad laboral para la misma empresa o grupo en España.
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Los artistas de reconocido prestigio.
- Ciudadanos extranjeros de Países con los cuales España mantiene ciertos acuerdos, por ejemplo: Chile y Perú.
Certificado de insuficiencia o certificado negativo del SEPE y las excepciones a la situación nacional de empleo
Es un documento que se expide cuando una empresa ha intentado cubrir un puesto de trabajo con un nacional español y no lo ha conseguido.
Este documento es necesario en el proceso de contratación de un trabajador extranjero en casos se aplica la situación nacional de empleo.
Sin embargo, existen excepciones a la situación nacional de empleo.
Este catálogo incluye ocupaciones por Provincia en las que se puede contratar a un extranjero y que no se encuentran en los supuestos del artículo 40 de la LO 4/2000.
Estas ocupaciones suelen ser puestos que requieren habilidades que no están fácilmente disponibles en el mercado laboral español.
Para poder contratar a un trabajador extranjero sin que se aplique la situación nacional de empleo la empresa debe obtener este documento de Insuficiencia o certificado negativo.
Este documento acredita que la empresa ha realizado esfuerzos razonables para cubrir el puesto con un nacional español pero no lo ha conseguido.
Una vez obtenido el Certificado de Insuficiencia o certificado negativo del SEPE, la empresa puede proceder a la contratación del trabajador extranjero.
Estudio caso por caso
El proceso consiste en presentar una solicitud ante el SEPE quien evaluará caso por caso.
Si la solicitud es aprobada, la empresa puede proceder a la contratación del trabajador extranjero.
Es importante tener en cuenta que las excepciones a la situación nacional de empleo nacional no se aplican a todas las ocupaciones.
Las empresas deben tomarse el tiempo necesario para revisar el vetusto y desactualizado catálogo y evaluar si pueden acogerse o no a una excepción.
La obtención de un Certificado de Insuficiencia o un certificado negativo del SEPE no es garantía de concesión de la autorización de residencia y trabajo del trabajador extranjera.
El Certificado de Insuficiencia o certificado negativo del SEPE es un documento importante a la hora de contratar a un trabajador extranjero mientras siga desactualizado el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura.
Mediante la obtención de este documento, las empresas pueden esquivar la situación nacional de empleo aunque la última palabra la tenga la oficina de extranjeros.
¿Qué sucede si el puesto no esta incluido en el catalogo de ocupaciones de difícil cobertura?
En estos casos existe lo que se conoce como certificado de insuficiencia o certificado negativo en el que se deja constancia de no haber encontrado candidatos desempleados en España.
Esta posibilidad viene establecida en el artículo 65.2 del RD 557/2011 y puede permitir la contratación una vez el empleador acredite que no ha podido cubrir puestos de trabajo vacantes con trabajadores ya incorporados en el mercado laboral interno español.
Procedimiento para la obtención del certificado negativo del SEPE
El empleador debe presentar una oferta en el Servicio Públicos de Empleo, dicha oferta deberá ser precisa y ajustada a los requerimientos del puesto de trabajo.
No debe contener requisitos que no tengan nada que ver con la ocupación.
En la práctica, las solicitudes de certificado negativo suelen ser denegadas por ofertas muy generalistas.
También, se observan casos en los que siendo precisa y muy detallada la oferta y la descripción del puesto y funciones, los trabajadores en España no quieran aceptar la oferta por razones como por ejemplo de no pertenencia a la provincia de la actividad del empleador.
Estas situaciones desvirtúan la posibilidad del empleador necesitado de mano de obra e incide en la imposibilidad de contratación de mano de obra extranjera cualificada.
En este proceso, el Servicio Público de Empleo en el que se haya presentado la oferta de empleo solo promueve el contacto entre el empleador y los demandantes de empleo que se adecúen a los requerimientos de la misma.
Para ello, se abre un periodo de tiempo de al menos quince días en donde se publica y difunde la oferta de empleo.
El propósito es que los trabajadores españoles o residentes legales puedan enterarse de la oferta y aplicar a esta.
Es el propio empleador quien debe manifestar al SEPE el resultado de cualquier selección de candidatos transcurridos veinticinco días desde la oferta.
Luego, el SEPE emitirá posiblemente la certificación dejando constancia de la insuficiencia de demandantes para la oferta en el plazo de 5 días.
¿Qué debe contener el certificado negativo del SEPE?
El certificado deberá contener información que identifique:
- Empleador
- Oferta de trabajo
- Número de puestos de trabajo ofertados
- Cantidad de trabajadores puestos a disposición del empleador.
- Cifra de personas inscritas en la provincia como demandantes de empleo para la ocupación
- Valorar si la ocupación podría ser cubierta por personas demandantes de empleo que han participado en actuaciones formativas del SEPE.
Aún contando el empleador con el certificado negativo o de ausencia, la oficina de extranjería puede llegar a denegar una autorización de residencia sin atender el certificado negativo del SEPE.
Esta situación deja sin efecto en muchos casos cualquier grado de seguridad jurídica respecto del certificado negativo emitido por el SEPE, quedando la decisión final en manos de la propia oficina de extranjeros, respecto a la viabilidad o no de la contratación del ciudadano extranjero.
Algunos ejemplos sobre el tratamiento jurisprudencial respecto al reconocimiento del certificado negativo del SEPE
Una vez el empleador obtiene el certificado negativo del SEPE, las oficinas de extranjeros deniegan la autorización de residencia y trabajo bajo argumentos tales como “se trata de una oferta artificial” o de “una oferta forzada”.
Este razonamiento no es adecuado con los deberes de las oficinas de extranjeros, las cuales, no deben ejercer un control y análisis preventivo sobre una situación ya analizada y certificada por el SEPE.
En todo caso, las oficinas de extranjería si que están facultadas para promover un control posterior mediante la Inspección del trabajo.
Así lo razona, entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Melilla de 21-06-2021 [Rec. 261/2020; Res. 244/2021]
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